06/02/2023

In het licht van de recente maatschappelijke ontwikkelingen o.m. de oorlog in Oekraïne wordt iedereen geconfronteerd met aanzienlijke en heel extreme prijsstijgingen en prijsschommelingen van bouwmaterialen, energie, koolwaterstofproducten…

Deze prijsevoluties hebben uiteraard ook een serieuze impact op de reeds actieve of in uitvoering zijnde overheidsopdrachten. Ook toekomstige -nog te vergunnen- opdrachten zullen hoogstwaarschijnlijk nog rekening moeten houden met deze situatie.

Uit wat volgt zal blijken dat een prijsherziening in het kader van de uitvoering van de overheidsopdrachten mogelijk is met de huidige juridische tools. Echter blijkt uit rechtspraak dat het aangewezen is om de desbetreffende clausules goed na te lezen en te controleren vooraleer men tekent, teneinde nietigheid te voorkomen.

Uitgangspunt: Koninklijk Besluit tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten (KB AUR) en Overheidsopdrachtenwet.

In principe worden overheidsopdrachten gegund op forfaitaire grondslag. Dit heeft als gevolg dat diegene aan wie een overheidsopdracht wordt toegekend, alle technische én economische risico’s op zich neemt. Het contractueel kader van de samenwerking met de overheid wordt dus gevormd door het bestek, de offerte en de regelgeving inzake overheidsopdrachten.

Belangrijk te vermelden is dat uw eigen algemene voorwaarden geen toepassing vinden bij de uitvoering van overheidsopdrachten.

Het KB AUR en de Overheidsopdrachtenwet verduidelijken wat uw mogelijkheden zijn ingeval van grote prijsstijgingen/-dalingen.

1. Prijsherziening

Het principe van werken op forfaitaire basis bij overheidsopdrachten, leidt er niet toe dat een prijsherziening niet mogelijk zou zijn. Niettemin is een prijsherziening bij overheidsopdrachten enkel mogelijk indien het bestek (dus de opdrachtsdocumenten) voorziet in een uitdrukkelijke prijsherzieningsclausule. Een prijsherziening wordt onder het KB AUR beschouwd als een wijziging van de opdracht.

Indien de opdracht werken betreft, is het bij overheidsopdrachten in principe verplicht een prijsherzieningsclausule te voorzien. Ook indien er geen prijsherzieningsclausule zou opgenomen zijn, dan geldt in principe ook de standaardformule zoals hieronder vermeld. Bij leveringen en diensten is deze clausule in de regel vrijblijvend. De parameters ter berekening van de prijsherziening zijn de volgende:

1. de uurlonen van het personeel en de sociale lasten (S);
2. in functie van de aard van de opdracht, één of verschillende relevante elementen zoals de materiaalprijzen, wisselkoersen, grondstofprijzen (I).

De standaardformule voor bouwwerkzaamheden ziet er als volgt uit:

p = P (a x s) + (b x i) + c

           -------     -------

                S             I

Waarbij:

p = herziene prijs

P = oorspronkelijke prijs

A = wegingscoëfficient lonen

B = wegingscoëfficient materialen

C = wegingscoëfficient vaste kosten en winst

s/S = index lonen en paritair comité bouw

i/I = index materialen FOD economie

De prijsherziening steunt dus op objectieve en controleerbare parameters en maakt gebruik van passende wegingscoëfficiënten waardoor de werkelijke kostprijsstructuur wordt weerspiegeld.

Prijsherzieningen zijn echter niet verplicht voor opdrachten met een geraamde waarde van minder dan 120 000 euro en indien de initiële uitvoeringstermijn minder dan 120 werkdagen of 180 kalenderdagen beslaat.

Herzieningsclausules werken in de twee richtingen: zowel bij een prijsstijging als bij een prijsdaling zullen de partijen gebonden zijn aan de herziening. Het is niet mogelijk deze wederkerigheid uit te sluiten.

Een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige clausule is aangewezen, teneinde enige vorm van nietigverklaring te voorkomen.

2. Onvoorziene omstandigheden

In de beperkte gevallen waar er geen prijsherzieningsclausule zou zijn, kan men als alternatief zich nog beroepen op “onvoorziene omstandigheden”. Men kan deze wettelijke regeling wel echter alleen toepassen indien er 1) sprake is van een omstandigheid die redelijkerwijze niet voorzienbaar was bij het indienen van de offerte en 2) die ingeroepen omstandigheid niet kon worden ontweken en de gevolgen niet konden worden verholpen hoewel de opdrachtnemer daartoe al het nodige heeft gedaan. Een opdrachtnemer die zich beroept op deze onvoorziene omstandigheden, dient deze feiten of omstandigheden schriftelijk kenbaar te maken binnen de 30 dagen nadat ze zich hebben voorgedaan.

3. Herziening in geval van vertraging

Bij opdrachten voor werken is er een recht op toepassing van de prijsherziening, zelfs ingeval de periode van vertraging te wijten is aan de aannemer. Maar in dit geval heeft de aanbesteder de keuze om 1) gebruik te maken van de indexwaarden, die effectief van toepassing zijn tijdens de vertragingsperiode of 2) het gemiddelde van de indexwaarden die van toepassing waren tijdens de contractuele uitvoeringstermijn van de werken.

De standaardformule ziet er als volgt uit:

Waarbij:

• e₁, e₂,... e_n, de opeenvolgende waarden van de beschouwde factor gedurende de contractuele termijn, eventueel verlengd in de mate waarin de vertraging niet aan de aannemer te wijten was;
• 
  t₁, t₂,.. t_n, de met deze waarde overeenstemmende tijdsduur, uitgedrukt in maanden van dertig dagen. Een deel van een maand en de duur van de schorsingen in de uitvoering van de opdracht komen niet in aanmerking.

4. Herziening bij onderaannemers

Indien er onderaannemers betrokken zijn bij de opdracht, dan moeten zij ook in de gevolgen van de prijsherzieningen delen. Dit impliceert dat wanneer de opdracht een prijsherzieningsclausule bevat, het onderaannemingscontract eveneens een herzieningsformule moet bevatten of dat het onderaannemingscontract daartoe wordt aangepast indien :

1. Het bedrag van onderaannemingscontract groter is dan 30 000 euro of;
2. De tijdspanne tussen de datum waarop het onderaannemingscontract wordt gesloten en de aanvangsdatum van de uitvoering van het in onderaanneming gegeven gedeelte van de opdracht, meer dan negentig dagen bedraagt.

De herzieningsformule van het onderaannemingscontract is gebaseerd op referentiewaarden die gelden bij het sluiten van dat contract.

5. Rechtspraak: wat met onaangepaste parameters in herzieningsformule?

De nietigheid van de herzieningsformule kan bekomen worden indien er een belangrijke discrepantie is tussen de parameters van de herzieningsformule en het reëel aandeel van de elementen van de kostprijs van de opdracht. Zo verklaarde de rechtbank in Brussel een dergelijke herzieningsformule nietig. Deze visie wordt ook door het Hof van Cassatie en hof van beroep Gent gesteund. Bij nietigheid dient de prijsherzieningsformule voor werken vervangen te worden door een formule die zo dicht mogelijk aansluit bij de werkelijke kostenstructuur van de opdracht, aangezien dit de gemeenschappelijke bedoeling van de partijen uitmaakt.

Hoewel er eensgezindheid lijkt te bestaan hieromtrent, blijkt het evenwel minder duidelijk of de nietigheid van een herzieningsformule ook meteen de nietigheid van de contractuele bepaling zelf teweegbrengt. Ook het Hof van Cassatie biedt hier geen consistent antwoord. Enerzijds bevestigde het Hof het standpunt van hof van beroep Brussel dat er bij het sluiten van de overeenkomst het de gemeenschappelijke bedoeling van de partijen was om een herziening van de aannemingsprijs te verkrijgen die met de werkelijkheid overeenstemt. Het Hof argumenteert dat er dus dat er rekening moet worden gehouden met de wil van de partijen. Anderzijds, oordeelde het Hof dat de bindende kracht van overeenkomst wordt geschonden wanneer er wordt geoordeeld dat een herzieningsformule nietig is en deze vervangen wordt door een anders samengestelde herzieningsformule. Er lijkt dus weinig consistentie te zijn m.b.t. de interpretatie van prijsherzieningsclausules.

6. Besluit

Uit de KB AUR en Overheidsopdrachtenwet blijkt dus dat er mogelijkheden zijn tot prijsherziening bij overheidsopdrachten, zij het via een (verplichte) contractuele clausule of via de methode van onvoorziene omstandigheden. Daarnaast zijn er ook prijsherzieningsmogelijkheden wanneer de werken vertraging oplopen en wanneer er met onderaannemer(s) wordt gewerkt. Niettemin lijkt er veel juridische techniciteit aan de pas te komen bij het opstellen van geldige prijsherzieningsclausules. Het is aangeraden om dergelijke clausules goed na te lezen vooraleer te tekenen, teneinde nietigheid te voorkomen.

Bij verdere vragen omtrent dit onderwerp kunt u steeds contact opnemen met ons kantoor!