20/01/2025

De draaideurconstructie in het arbeidsrecht heeft betrekking op de bescherming van de werknemers wanneer werkgevers werknemers in dienst houden met contracten van bepaalde duur en zo de ontslagbescherming van de werknemer tracht te beperken.

De draaideurconstructie binnen overheidsopdrachten betreft een andere doelstelling en regeling en situeert zich in het kader van specifieke regels ter voorkoming en oplossing van belangenconflicten. Dit is essentieel om de gelijke behandeling van inschrijvers te verzekeren.

Wat is een belangenconflict en wanneer is hiervan sprake binnen overheidsopdrachten?

Er is sprake van een belangenconflict wanneer een betrokken ambtenaar, openbare gezagdrager of andere persoon, die op welke wijze dan ook verbonden is met de aanbesteder of invloed kan uitoefenen op de plaatsing of uitvoering van de opdracht, persoonlijke belangen heeft die hun onpartijdigheid en onafhankelijkheid in het gedrang kunnen brengen. Dit kan betrekking hebben op financiële, economische of andere belangen, direct of indirect.

Indien een persoon zich in een belangenconflict bevindt, mag deze niet persoonlijk of via een tussenpersoon tussenkomen in de plaatsing of uitvoering van de overheidsopdracht.

De draaideurconstructie is een vorm van belangenconflict in de zin van artikel 6 van de wet en kan aldus een facultatieve uitsluitingsgrond uitmaken in de zin van artikel 69, eerste lid, 5°, van de wet Overheidsopdrachten.

Wanneer is er sprake van een draaideurconstructie binnen overheidsopdrachten?

Een draaideurconstructie doet zich voor wanneer een persoon, die recent als interne medewerker voor een aanbestedende overheid heeft gewerkt, betrokken raakt bij een overheidsopdracht geplaatst door diezelfde overheid,

• Eerst als medewerker (al dan niet in een hiërarchische verhouding), betrokken ambtenaar of als overheidsfunctionaris te hebben gewerkt bij de aanbesteder – of op enige andere manier met hem verbonden te zijn geweest;
• Daarna als personeelslid van een onderneming, dan wel als zelfstandige of via een (management)vennootschap, later tussen te komen in het kader van een door die aanbesteder geplaatste overheidsopdracht.

De draaideurconstructie richt zich specifiek op het vertrek van een medewerker van de aanbestedende overheid naar een kandidaat of inschrijver. Het omgekeerde scenario, waarbij een oud-medewerker van een inschrijver bij de aanbestedende overheid komt werken, valt hier niet onder. Desalniettemin is het elke ambtenaar verboden om deel te nemen aan de plaatsing van een overheidsopdracht als er sprake is van een belangenconflict (supra).

Dit verbod geldt voor een periode van twee jaar na het vertrek van de betrokken persoon, bijvoorbeeld door ontslag of pensionering. De wetgever acht dat na deze termijn de band tussen de persoon en zijn voormalige werkgever voldoende is verzwakt om geen belangenconflicten meer te scheppen.

Er is echter slechts sprake van een draaideurconstructie indien er een verband bestaat tussen de vroegere activiteiten van de betrokken persoon bij de aanbestedende overheid en zijn verrichtingen in het kader van de opdracht.

Dit kan zowel betrekking hebben op de procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht (opstellen en indienen van een aanvraag tot deelneming of een offerte, deelnemen aan onderhandelingen, enz.) als op de uitvoering van de volledige overeenkomst of een gedeelte daarvan.

Maatregelen in geval van een draaideurconstructie

De aanbestedende overheid neemt best een clausule op in haar opdrachtdocumenten waarbij de inschrijvers verklaren dat zij kennis hebben genomen van artikel 51 van het KB AUR. Dit artikel regelt het principe van de draaideurconstructie.

Indien de betrokken persoon zijn nieuwe activiteiten uitoefent als medewerker van een onderneming of van een andere aanbestedende instantie (al dan niet in ondergeschikt verband), kan die onderneming of aanbestedende instantie, wanneer ze wenst deel te nemen aan een overheidsopdracht van de aanbestedende instantie waarvoor de betrokken persoon voorheen werkzaam was, de beperkende maatregel naleven door eenvoudigweg in de vervanging van die persoon te voorzien.

Sancties bij belangenconflicten

Wanneer een belangenconflict niet effectief kan worden verholpen met andere minder ingrijpende maatregelen (supra), kan de aanbestedende overheid een kandidaat of inschrijver uitsluiten, tenzij deze toereikende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen.

De reden waarom deze uitsluitingsgrond niet als verplicht maar als facultatief wordt gekwalificeerd, is dat niet elke situatie waar er sprake is van een belangenconflict ernstig genoeg is om de uitsluiting van de betrokken inschrijver te rechtvaardigen. Het is aan de aanbesteder om de risico’s van een toestand van belangenconflict in te schatten. De aanbesteder moet bepalen of het al dan niet noodzakelijk is om de inschrijver uit te sluiten.

De daadwerkelijke invloed van een belangenconflict is dus relevant.

Wanneer de opdracht al gesloten zou zijn, dan zou een aanbesteder mogelijk een overeenkomst kunnen verbreken op grond van artikel 62, 1° van het KB Uitvoering indien hij kan aantonen dat de gekozen inschrijver op de hoogte was van het belangenconflict en dit niet aan de aanbesteder heeft meegedeeld. Een dergelijke tekortkoming kan mogelijk een ernstige beroepsfout in de zin van artikel 69, 3° van de Overheidsopdrachtenwet of een handeling die op de vervalsing van de mededinging gericht is in de zin van artikel 69, 4° van de Overheidsopdrachtenwet vormen.

Conclusie

Deze maatregelen en sancties waarborgen de integriteit en transparantie binnen het kader van overheidsopdrachten. Door duidelijke procedures te volgen en mogelijke belangenconflicten tijdig te identificeren, wordt belangenverstrengeling voorkomen en de objectiviteit van het aanbestedingsproces gegarandeerd.

Heeft u nog vragen? Neem gerust contact op met ons kantoor voor een consultatie. Ockier & Partners Advocaten verleent deskundig juridisch advies op het gebied van aanbestedingsrecht, vastgoedrecht en ondernemingsrecht.